Gesellschafter in der Krise: was mit dem Geld passiert, das schon drin ist

Die zwei Momente, in denen das Gesetz Gesellschafter anspricht

Der erste steht im GmbH-Recht und wird selten zitiert. § 49 Absatz 3 GmbHG: „Insbesondere muß die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, daß die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.“ Das ist die früheste förmliche Alarmschwelle im deutschen Gesellschaftsrecht: Sie hängt an einer Bilanz, nicht an der Liquidität, und sie adressiert die Gesellschafterversammlung.

Der zweite steht in der Insolvenzordnung. Nach § 15a Absatz 3 InsO ist bei Führungslosigkeit einer GmbH auch jeder Gesellschafter zur Antragstellung verpflichtet, es sei denn, er hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder von der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Legt der Geschäftsführer in der Krise das Amt nieder, endet das Thema für die Gesellschafter also nicht, es beginnt dort. Ob das im Einzelfall greift, ist eine Rechtsfrage und gehört zum Anwalt. Hier zählt nur: In beiden Momenten braucht ein Gesellschafter Zahlen, keine Eindrücke.

Warum das Gesellschafterdarlehen kein normales Darlehen ist

In der Bilanz steht es wie jede andere Verbindlichkeit, im Insolvenzfall nicht. § 39 Absatz 1 Nummer 5 InsO ordnet Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, in den Rang nach allen übrigen Insolvenzgläubigern ein. Was das praktisch heißt, zeigt eine Zahl: Über die 11.199 im Jahr 2024 beendeten Unternehmensverfahren lag die Deckungsquote der normalen Gläubiger nach Angaben des Statistischen Bundesamts bei 10,3 Prozent. Nachrangig heißt: erst danach.

Die zweite Regel trifft die Gegenbewegung. Nach § 135 Absatz 1 Nummer 2 InsO ist eine Rückzahlung anfechtbar, wenn sie im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag erfolgt ist; für eine Sicherheit, die die Gesellschaft dem Gesellschafter bestellt hat, reicht Nummer 1 sogar zehn Jahre zurück. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Zahlung bereits eine Krise bestand. Eine unauffällige, wirtschaftlich begründete Tilgung genügt.

Ausgenommen ist nach § 39 Absatz 5 InsO nur der nicht geschäftsführende Gesellschafter mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital, also nicht der typische Gesellschafter-Geschäftsführer. Die nüchterne Folge für die Planung: Das Darlehen ist bereits gebunden, und der Griff danach ist die teuerste der scheinbar einfachen Bewegungen.

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Bürgschaft und Überlassung: was sonst noch drinsteckt

Die schärfste Regel betrifft nicht das Darlehen des Gesellschafters, sondern das der Bank. § 135 Absatz 2 InsO: „Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete.“ Nach § 143 Absatz 3 InsO erstattet der Gesellschafter dann die dem Dritten gewährte Leistung an die Masse, begrenzt auf Bürgschaftsbetrag oder Sicherheitenwert.

Das ist kein Sonderfall, sondern der Normalfall im Mittelstand. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass auch die Rückführung eines im Soll geführten Kontokorrentkontos darunter fallen kann, wenn der Gesellschafter dafür bürgt (Urteil vom 4. Juli 2013, IX ZR 229/12). Jeder Kundeneingang, der die Linie zurückführt, verringert zugleich die Bürgschaftslast. Wer welche Rechnung wann bezahlt, ist für den bürgenden Gesellschafter damit keine reine Liquiditätsfrage mehr. Wie eine konkrete Zahlung zu beurteilen ist, entscheidet der Anwalt.

Ein dritter Posten wird fast nie mitgedacht: die Betriebsaufspaltung. Hat der Gesellschafter der Gesellschaft eine Immobilie oder Maschinen überlassen, kann der Aussonderungsanspruch nach § 135 Absatz 3 InsO bis zu ein Jahr ab Verfahrenseröffnung nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung erheblich ist; der Ausgleich bemisst sich nach dem Durchschnitt der im letzten Jahr gezahlten Vergütung. Das Privatvermögen, in vielen Strukturen das sichere Standbein, ist dann ein Jahr gebunden, zum Durchschnittspreis der Vergangenheit.

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Was noch geht: Rang statt Geld, und Geld von außen

Eine Maßnahme kann die Gesellschafterseite ohne frisches Geld auslösen. § 19 Absatz 2 Satz 2 InsO nimmt Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, „für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist“, aus den Verbindlichkeiten des Überschuldungsstatus heraus. Ein wirksamer Rangrücktritt verändert also eine Prüfung, ohne dass ein Euro fließt.

Zwei Grenzen gehören daneben. Die Überschuldung ist nur einer der Eröffnungsgründe; auf die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO wirkt ein Rangrücktritt nicht, denn Liquidität entsteht dadurch nicht. Und die Wirkung hängt am Wortlaut, den das Gesetz verlangt: Der Text gehört zum Anwalt, nicht in eine Vorlage aus dem Netz. Der Schritt darüber, der Verzicht, beseitigt die Verbindlichkeit ganz und ist nach § 3a Absatz 1 Satz 1 EStG steuerfrei, verbraucht dafür aber das steuerliche Verlustinventar der Gesellschaft.

Für frisches Geld gilt eine Asymmetrie, die im Gesellschafterkreis regelmäßig für Streit sorgt. Altgesellschafter, die nachschießen, bleiben im Nachrang. § 39 Absatz 4 Satz 2 InsO privilegiert dagegen den Eintritt: „Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen.“ Privilegiert ist die Sanierungsbeteiligung, nicht das einzelne Darlehen. Derselbe Euro ist also nachrangig vom Altgesellschafter und im normalen Rang vom eintretenden Investor, der zugleich Anteile erwirbt. Ob die Voraussetzungen vorliegen, insbesondere Sanierungszweck und Sanierungsfähigkeit, ist eine Rechtsfrage. Derselbe Eintritt entscheidet zugleich über den steuerlichen Verlustvortrag der Gesellschaft, denn oberhalb von 50 Prozent greift § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG.

• Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO
• Sanierungsertrag nach § 3a EStG
• Investor in der Krise

Was Keel dazu macht und was nicht

Keel ist keine Kanzlei. Wir prüfen keine Anfechtungsrisiken, formulieren keinen Rangrücktritt und bewerten keine Bürgschaft. Wir liefern das Zahlenbild, ohne das keine dieser Entscheidungen sinnvoll getroffen werden kann. Aus BWA, SuSa und OPOS entstehen Liquiditätsbild, Runway in Wochen und Distress Score, und das Gesellschafterkonto ist darin keine Zeile unter „sonstige Verbindlichkeiten“, sondern ein eigener Posten mit Fälligkeit, Besicherung und Rang.

Für die Kapitalseite ist genau das der Ausgangspunkt. Investoren-Outreach ist eine der sieben Methoden, und ein Interessent, der in der Krise einsteigen soll, fragt zuerst nach diesem Bild. Erstanfrage und Lagebild kosten nichts; eine Success Fee fällt nur auf Kapital an, das nachweislich ankommt. Was rechtlich zu tun ist, entscheiden Geschäftsführung, Gesellschafter und Anwalt.

Nächster Schritt

Das Gesellschafterdarlehen, die Bürgschaft und der Mietvertrag mit der Besitzgesellschaft stehen bereits in den Unterlagen, die ohnehin geführt werden. Legen Sie auf keel.legal den letzten Jahresabschluss, die aktuelle BWA plus SuSa und die OPOS-Liste ab, hinterlassen Sie Kontakt und Rolle (Gesellschafter ist eine davon), und wählen Sie Termin oder Rückruf. Innerhalb von zwei Werktagen kommen Lagebild, Distress Score und erste Kurzfrist-Angebote zurück. Ihre Zahlen sieht zuerst nur das Keel-Team.

• Lagebild in zwei Werktagen